一、商標(biāo)行政訴訟案件中適用情勢變更原則的正當(dāng)性
實(shí)踐中，商標(biāo)訴訟案件有時(shí)會(huì)出現(xiàn)在商標(biāo)評審程序中認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律并沒有錯(cuò)誤，但在訴訟中，作出訴爭裁決的事實(shí)基礎(chǔ)卻發(fā)生了變化的情形。如：作為系爭商標(biāo)權(quán)利障礙的引證商標(biāo)在異議程序中被不予核準(zhǔn)注冊、在撤銷連續(xù)三年停止使用程序中被撤銷、已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至訴爭商標(biāo)申請人名下、期滿未續(xù)展等情形，此時(shí)，商標(biāo)評審部門對系爭商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告的事由已經(jīng)不存在，法院能否依據(jù)新的事實(shí)撤銷該裁決？
在“ADVENT”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案中，最高人民法院再審認(rèn)為：本案在二審過程中，引證商標(biāo)因連續(xù)三年停止使用而被商標(biāo)局予以撤銷，引證商標(biāo)已喪失商標(biāo)專用權(quán)。依據(jù)商標(biāo)法第28條的規(guī)定，引證商標(biāo)已不構(gòu)成申請商標(biāo)注冊的在先權(quán)利障礙。在商標(biāo)評審部門作出第12733號決定的事實(shí)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了變化的情形下，如一味考慮在行政訴訟中人民法院僅針對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而忽視已經(jīng)發(fā)生變化了的客觀事實(shí)，判決維持商標(biāo)評審部門的上述決定，顯然對商標(biāo)申請人不公平，也不符合商標(biāo)權(quán)利是一種民事權(quán)利的屬性，以及商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益的立法宗旨。商標(biāo)駁回復(fù)審案件本身具有特殊性，在商標(biāo)駁回復(fù)審后續(xù)的訴訟期間，商標(biāo)的注冊程序并未完成。因此，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo)在訴訟程序中因連續(xù)三年停止使用而被商標(biāo)局予以撤銷，鑒于申請商標(biāo)尚未完成注冊，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。在艾德文特公司明確主張引證商標(biāo)權(quán)利已經(jīng)消失，其申請商標(biāo)應(yīng)予注冊的情況下，二審法院沒有考慮相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化的情形，維持商標(biāo)評審部門的第12733號決定以及一審判決顯屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。因此判決撤銷被訴決定及一、二審判決，責(zé)令商標(biāo)評審部門重新作出行政決定。[1]
情勢變更原則的討論多見于民商法領(lǐng)域，但誠如上述案例所示，該原則在行政訴訟程序中同樣存在適用的正當(dāng)性。無論是權(quán)利義務(wù)、法律行為還是其他法律事實(shí)，倘若其存在基礎(chǔ)有重大改變或者不復(fù)存在，維持原狀態(tài)不再公平時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出公平合理的調(diào)整。這種所謂的情勢變更原則并不僅僅是某一部門法的原則，而是一項(xiàng)一般的法律原則，不僅適用于合同法、國際法，還可以適用于行政法等法律領(lǐng)域。[2]最高人民法院在前述案例中正是適用情勢變更原則撤銷了被訴裁定。
該案對同類商標(biāo)行政訴訟案件具有一定的示范性，在該案之后，同類案件中適用情勢變更原則撤銷商標(biāo)評審部門裁決的情況也愈發(fā)多見。商標(biāo)評審部門2011年至2018年發(fā)布的《商標(biāo)評審案件行政訴訟情況分析匯總分析》中的數(shù)據(jù)顯示，在商標(biāo)評審案件行政訴訟中，情勢變更原則成為了商標(biāo)評審部門敗訴的主要原因之一。2011年，因適用情勢變更原則導(dǎo)致商標(biāo)評審部門在一審中敗訴的案件占全部一審敗訴案件的6%。2012年至2017年，占比分別達(dá)到0.8%、2%、8%、15%、8%、28.4%。2018年，法院考慮情勢變更原則判商標(biāo)評審部門重新作出裁定的案件大量增加，其中一審達(dá)1205件，占比高達(dá)42.4%。
這種情況的出現(xiàn)，一方面表明情勢變更原則在商標(biāo)行政訴訟案件中適用阻礙越來越小，適用范圍越來越大，另一方面也是行政相對人更多的利用撤銷、無效宣告、異議甚至是協(xié)商轉(zhuǎn)讓等手段排除商標(biāo)注冊權(quán)利障礙的必然結(jié)果。
為此，最高人民法院在2017年頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中，將情勢變更原則納入了相關(guān)條文之中，為法院適用該原則審理相關(guān)案件提供了明確的依據(jù)。該解釋第二十八條規(guī)定：人民法院審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，商標(biāo)評審部門對訴爭商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告的事由不復(fù)存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實(shí)撤銷商標(biāo)評審部門相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決。
二、情勢變更原則的適用要件
在合同法領(lǐng)域，一般認(rèn)為適用情勢變更原則需要滿足的條件包括：1.確有情勢變更的事實(shí)；2.情勢變更是當(dāng)事人訂立合同時(shí)不可預(yù)見的；3.情勢變更的發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；4.情勢變更發(fā)生于合同訂立之后、合同履行之前；5.若不予變更，對一方當(dāng)事人顯失公平。
在商標(biāo)行政訴訟中，可以參照適用上述要件。同時(shí)，基于程序本身的特殊性，需要額外注意以下兩點(diǎn)：
其一，行政訴訟審查的對象是被訴行政行為，因此所謂的“情勢”是指被訴行政行為依據(jù)的客觀事實(shí)，即對訴爭商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)或予以無效宣告的事由。
“情勢變更”一般發(fā)生于商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)權(quán)或其他在先權(quán)利產(chǎn)生權(quán)利沖突的案件，即以相對理由為審查依據(jù)的案件。在此類案件中，“情勢”即是指相同或類似商品上存在在先商標(biāo)、存在其他在先權(quán)利等。相應(yīng)地，“情勢變更”是指在先商標(biāo)權(quán)利以及其他在先權(quán)利消失或權(quán)利沖突消失，一般包括：1.因期滿未續(xù)展被注銷；2.在先申請的商標(biāo)在實(shí)質(zhì)審查被駁回、在駁回復(fù)審程序中被不予初步審定；3.在先申請并初步審定的商標(biāo)在異議程序中被不予核準(zhǔn)注冊；4.在先申請的注冊商標(biāo)被宣告無效；5.在先申請的注冊商標(biāo)因不規(guī)范使用、淡化為通用名稱、不使用而被撤銷；6.在先商標(biāo)轉(zhuǎn)讓至訴爭商標(biāo)申請人名下；7.著作權(quán)、姓名權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、字號等在先權(quán)利消失，如姓名權(quán)人死亡、著作權(quán)專用期屆滿、外觀專利被宣告無效、字號權(quán)益人變更企業(yè)名稱。變更后的事實(shí)在法律上必須已經(jīng)確定，如被撤銷、宣告無效、不予核準(zhǔn)須是在生效裁決中確定的事實(shí)。
關(guān)于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓成其為法律上確定之事實(shí)是指商標(biāo)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)并公告，或是只要求雙方達(dá)成轉(zhuǎn)讓合意即可，實(shí)踐中尚存爭議。在第15640791號“國賓及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟[3]案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院查明原被告已經(jīng)簽訂引證商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同，現(xiàn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)正在辦理中，故認(rèn)為“鑒于引證商標(biāo)所有人已同意將引證商標(biāo)轉(zhuǎn)讓至原告所有，引證商標(biāo)不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的障礙”。但在《2016年商標(biāo)評審案件行政訴訟情況匯總分析》，商標(biāo)評審部門卻認(rèn)為“關(guān)于轉(zhuǎn)讓事實(shí)的認(rèn)定，依據(jù)商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)商標(biāo)局實(shí)質(zhì)審查，且受讓人自轉(zhuǎn)讓公告之日起才享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。因此，處于轉(zhuǎn)讓程序中的商標(biāo)并非確定歸屬于受讓人，是否轉(zhuǎn)讓成功尚存變數(shù)，據(jù)此認(rèn)定權(quán)利沖突已經(jīng)消失為時(shí)過早”。
其二，情勢變更須發(fā)生于被訴行政行為作出之后、行政訴訟終審判決之前。
一方面，情勢變更須發(fā)生于被訴行政行為作出之后。情勢變更原則是為了解決被訴行政裁決作出之后事實(shí)發(fā)生了變化，不予變更則顯失公平的問題，故此，情勢變更的時(shí)間節(jié)點(diǎn)須是在被訴行政裁決作出之后。若引證商標(biāo)權(quán)利消失等變更事實(shí)發(fā)生于被訴決定之前，則該事實(shí)應(yīng)當(dāng)成為作出被訴決定的依據(jù)。若商標(biāo)評審部門沒有考慮該事實(shí)作出裁決，則屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，當(dāng)事人可提起行政訴訟請求撤銷裁決，此時(shí)不能適用情勢變更原則。
另一方面，情勢變更須發(fā)生于行政訴訟終審判決之前。由商標(biāo)法第三十六條、第四十五條等規(guī)定可以看出，當(dāng)事人對商標(biāo)評審部門的評審裁決不向法院起訴的，裁決生效。反過來說，已進(jìn)入司法程序的裁決不生效，在此前提下，只要在終審判決前相關(guān)事實(shí)發(fā)生了變化，就仍有適用情勢變更原則的余地。
對于在作出終審判決后，相關(guān)事實(shí)發(fā)生改變，能否在再審程序中適用情勢變更原則撤銷二審判決，司法實(shí)踐中仍存在爭議。最高人民法院在（2011）知行字第59號行政裁定書以及（2015）行提字第4號行政判決書中也表達(dá)了不相一致的觀點(diǎn)。前一裁定認(rèn)為：“引證商標(biāo)專用權(quán)到期日是在終審判決之后，以引證商標(biāo)已失效為理由申請?jiān)賹?，要求商?biāo)評審部門重新作出決定，沒有法律依據(jù)。”后一判決認(rèn)為：“在二審判決作出后，引證商標(biāo)二已經(jīng)因連續(xù)三年不使用被商標(biāo)局撤銷。本案中唯一的權(quán)利障礙已經(jīng)消失，若仍以二審判決作出時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為基礎(chǔ)去考量申請商標(biāo)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊，將導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果”，故最高人民法院判決撤銷商標(biāo)評審部門決定和法院兩審判決。
筆者贊同第59號裁定的觀點(diǎn)。在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)作出生效判決的情況下，行政機(jī)關(guān)將執(zhí)行該判決，即依據(jù)該生效判決重新作出裁決，根據(jù)最新司法解釋，該裁決一般不具有可訴性，在該裁決生效產(chǎn)生羈束力后，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于穩(wěn)定并產(chǎn)生信賴?yán)妗Ｈ粼賹彸蜂N二審判決，則行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行為產(chǎn)生的后續(xù)程序?qū)⒈蝗客品?，其產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)利秩序的確定性與穩(wěn)定性將被破壞。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，至少在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，申請商標(biāo)的注冊程序尚未完結(jié)，因而即使再審撤銷二審裁判，也不會(huì)對商標(biāo)注冊秩序的管理產(chǎn)生太大影響。這種觀點(diǎn)“只識其一，不識其二”，存在一定局限性。誠然，對于申請商標(biāo)的注冊程序而言，其影響或許只是時(shí)間延后而已，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，申請商標(biāo)的注冊結(jié)果也有可能對其他商標(biāo)能否核準(zhǔn)注冊產(chǎn)生影響。倘若在維持商標(biāo)評審部門不予初步審定申請商標(biāo)決定的法院判決生效后，有第三人相同或近似的商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊，則執(zhí)行最高人民法院判決將使得在類似商品上出現(xiàn)近似商標(biāo)并存的情況，由此將在申請人與第三人之間產(chǎn)生難以調(diào)和的權(quán)利沖突。
為了確保法律的安定性，對于終審判決之后相關(guān)事實(shí)發(fā)生變化的情形，不宜再適用情勢變更原則撤銷已經(jīng)生效的判決。
三、《商標(biāo)法》第五十條對適用情勢變更原則時(shí)間節(jié)點(diǎn)的影響
為了認(rèn)識這種影響，我們首先要厘清商標(biāo)法第五十條的立法本意及一年“隔離期”的計(jì)算方式。
《商標(biāo)法》第五十條規(guī)定：注冊商標(biāo)被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準(zhǔn)。
在全國人大法工委有關(guān)商標(biāo)法的釋義中，其對商標(biāo)法第五十條的立法本意解釋為：“注冊商標(biāo)被撤銷、被宣告無效或者被注銷，商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)已經(jīng)不再存在。在此種情形下，其他單位或者個(gè)人提出與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)注冊申請，在權(quán)利上不存在沖突問題，理應(yīng)允許。但是，被撤銷、被宣告無效或者被注銷的商標(biāo)，在被撤銷、被宣告無效或者被注銷之前，除了連續(xù)三年不使用這種情形外，或多或少在市場上產(chǎn)生了一定的影響。為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)消費(fèi)者的利益，防止不必要的誤會(huì)和損失，有必要在一定期限內(nèi)對與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)注冊申請，做出一定限制。
換言之，第五十條規(guī)定的目的在于設(shè)置市場“隔離期”，逐漸消除被撤銷、被宣告無效或者被注銷的注冊商標(biāo)已有的市場影響，防止與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)注冊與使用，引起相關(guān)公眾的混淆與誤認(rèn)。商標(biāo)法將這一“隔離期”規(guī)定為一年。
通常認(rèn)為一年的“隔離期”應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)局審查新商標(biāo)注冊申請之時(shí)為準(zhǔn)，但也有另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以新的商標(biāo)注冊申請日為準(zhǔn)。采納第一種意見意味著一年的“隔離期”是比較靈活的，只要在商標(biāo)局審查新商標(biāo)注冊申請時(shí)，被撤銷、宣告無效或者注銷之日已逾一年，新商標(biāo)的注冊申請就可以獲得核準(zhǔn)，這也意味著新商標(biāo)申請人可以以時(shí)間換取權(quán)利，通過啟動(dòng)后續(xù)救濟(jì)程序的方式讓審查新商標(biāo)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)往后推延，擺脫一年“隔離期”的影響。但采用后一種處理方式則意味著一年“隔離期”是板上釘釘、一定不易的，無論程序如何推進(jìn)，一年“隔離期”始終存在。
第一種觀點(diǎn)似乎更符合第五十條的立法本意。在實(shí)質(zhì)審查時(shí)，注冊商標(biāo)被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展之日已經(jīng)超過一年，則可以認(rèn)為其“或多或少在市場上產(chǎn)生的影響”已經(jīng)消除，此時(shí)適用情勢變更原則，核準(zhǔn)新商標(biāo)的注冊使用，并不易引起相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，符合“維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)消費(fèi)者的利益，防止不必要的誤會(huì)和損失”的立法目的。從目前的評審實(shí)踐來看，以商標(biāo)局審查新的商標(biāo)注冊申請之時(shí)為準(zhǔn)，確定一年“隔離期”應(yīng)當(dāng)已無疑議。事實(shí)上，2016年12月頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第十部分第三點(diǎn)已經(jīng)確定了以“做出審查決定時(shí)”為準(zhǔn)計(jì)算一年“隔離期”，進(jìn)而確認(rèn)是否引證被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的注冊商標(biāo)的審理標(biāo)準(zhǔn)。
一年“隔離期”以“做出審查決定時(shí)”為參照時(shí)間點(diǎn)，這意味著以時(shí)間換取權(quán)利的方式行得通。一年“隔離期”的存在雖然會(huì)導(dǎo)致在部分案件中適用情勢變更原則的時(shí)間節(jié)點(diǎn)有所延后，但這種影響整體而言并不十分明顯。
首先，對于注冊商標(biāo)被撤銷的情形，因“連續(xù)三年不使用而被撤銷”是需要排除在外的。在已有生效裁決確定注冊商標(biāo)已經(jīng)因連續(xù)三年不使用而被撤銷的前提下，我們可以推定“市場上已經(jīng)連續(xù)三年沒有出現(xiàn)該注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)”這一法律事實(shí)成立，此時(shí)已經(jīng)滿足第五十條一年“隔離期”的立法目的，即使核準(zhǔn)新商標(biāo)的注冊使用，也不會(huì)有誤導(dǎo)相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆之虞。因此，這種情況下引證商標(biāo)被撤銷并不會(huì)導(dǎo)致適用情勢變更原則的時(shí)間節(jié)點(diǎn)后延，這一結(jié)論已有《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的支持。另外，因淡化為通用名稱或使用不規(guī)范而被撤銷的注冊商標(biāo)實(shí)則比較少見，成為新商標(biāo)注冊權(quán)利障礙的情況更是少之又少。
其次，引證期滿未續(xù)展引證商標(biāo)的情形主要見于駁回復(fù)審案件，而鮮少出現(xiàn)于異議或無效宣告案件。這是因?yàn)椋诋愖h或無效宣告案件中，引證商標(biāo)是據(jù)以主張權(quán)利的客體，權(quán)利人不重視或準(zhǔn)備棄之不用故而不再續(xù)展專用期的情況基本上不會(huì)發(fā)生。至于在駁回復(fù)審案件中，商標(biāo)局引證期滿未續(xù)展，但期滿未滿一年的注冊商標(biāo)，經(jīng)過三個(gè)月的補(bǔ)充材料期間以及九個(gè)月的復(fù)審審查期限，在作出駁回復(fù)審決定時(shí)，該商標(biāo)六個(gè)月的寬展期以及注銷后的一年“隔離期”一般已經(jīng)經(jīng)過，此時(shí)該商標(biāo)不再構(gòu)成新注冊商標(biāo)的權(quán)利障礙。當(dāng)然，不排除少數(shù)情形下，會(huì)出現(xiàn)在作出復(fù)審決定時(shí)注冊商標(biāo)注銷尚未滿一年，甚至尚未滿六個(gè)月寬展期的情況，此時(shí)，新商標(biāo)申請注冊人也可以將程序推進(jìn)，通過在訴訟中適用情勢變更原則排除該注冊障礙。[4]根據(jù)上文引述司法解釋，商標(biāo)評審部門對訴爭商標(biāo)予以駁回的事由不復(fù)存在，法院可以根據(jù)新的事實(shí)撤銷商標(biāo)評審部門該裁決。
另外，部分判例顯示，在訴訟中，法院更注重考察的是引證商標(biāo)是否已過六個(gè)月寬展期，而非一年“隔離期”。例如，在第10362571號“華夏基金”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案中，商標(biāo)評審部門引證的第772139號“華夏”商標(biāo)專用權(quán)期限至2014年11月20日。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：適用上述法律（即2014年《商標(biāo)法》第三十條）規(guī)定的前提是在已經(jīng)注冊或者初步審定的商標(biāo)處于有效存續(xù)狀態(tài)。但在本案審理期間，引證商標(biāo)一因?yàn)閷Ｓ脵?quán)期限屆滿且未在寬展期內(nèi)續(xù)展而失效，故對訴爭商標(biāo)予以初步審定已不存在權(quán)利障礙。由于被訴決定所依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生變化，故應(yīng)予撤銷。[5]該判決于2015年7月20日作出，距離引證商標(biāo)一專用權(quán)期限屆滿之日尚未滿一年。在該案中，法院似乎并不認(rèn)為在審查被訴決定合法性時(shí)，需要考察引證商標(biāo)一專用期滿屆滿是否已逾一年，這是否意味著這一問題可以留待商標(biāo)評審部門依據(jù)生效裁判重新作出裁決時(shí)再予以考慮？當(dāng)然，這一審理思路是否具備推而廣之的普適意義仍需進(jìn)一步觀察。
最后，引證注冊商標(biāo)被宣告無效的情形，往往出現(xiàn)在新注冊商標(biāo)被駁回、被提起異議的案件中，新商標(biāo)注冊申請人為伸張自身權(quán)利而對引證商標(biāo)予以回?fù)?。在此類案件中，一?ldquo;隔離期”會(huì)導(dǎo)致新商標(biāo)核準(zhǔn)時(shí)間延后，但新商標(biāo)注冊人可以盡早對引證商標(biāo)提起無效宣告申請以減輕這種影響。同時(shí)，可以在新商標(biāo)的駁回復(fù)審或異議案件中提出中止審理請求，雖然商標(biāo)法并未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”中止審理，但對于此類需要等待在先權(quán)利審理結(jié)果的案件，商標(biāo)評審部門有一定幾率會(huì)接受當(dāng)事人的中止審理請求。
需要注意的是，在已經(jīng)審結(jié)的多件駁回復(fù)審案件中，均出現(xiàn)引證商標(biāo)無效宣告未滿一年，但商標(biāo)評審部門依然“提前”裁定新申請商標(biāo)予以初步審定的結(jié)果。究其原因，可能是因?yàn)樵谠擃惏讣?，引證商標(biāo)是因?yàn)楸徽J(rèn)定為“搶注”或出現(xiàn)其他違法情形而被宣告無效的，其已經(jīng)形成的市場影響恰恰是借助他人商譽(yù)甚至是在造成相關(guān)公眾混淆的基礎(chǔ)上形成的。而此時(shí)新商標(biāo)的注冊申請人可能才是商標(biāo)正當(dāng)?shù)臋?quán)利人或利害關(guān)系人，若對其新商標(biāo)的注冊申請仍適用第五十條的規(guī)定，勢必使其行使權(quán)利受限或受損，似有不公。在該類案件中不予考慮一年“隔離期”存在正當(dāng)性基礎(chǔ)，也并不違背五十條的設(shè)置初衷。
由此看來，從目前審查實(shí)踐出發(fā)，商標(biāo)法第五十條設(shè)置的一年“隔離期”對適用情勢變更原則產(chǎn)生的“延后效應(yīng)”并不明顯。
四、訴訟策略的選擇
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定為法院適用情勢變更原則審理相關(guān)案件提供了明確的依據(jù)。對于行政相對人而言，應(yīng)當(dāng)在充分理解該規(guī)定與原則的基礎(chǔ)上為自己制定好有利的訴訟策略。
在駁回復(fù)審行政訴訟、不予注冊復(fù)審行政訴訟、無效宣告行政訴訟以及無效宣告復(fù)審行政訴訟中，面對不同的案件情況，當(dāng)事人自當(dāng)制定不同的應(yīng)對策略。而應(yīng)對策略除了基于商標(biāo)評審部門裁決與對方主張所做的理由闡述與證據(jù)準(zhǔn)備之外，有時(shí)候還可以主動(dòng)地對在先權(quán)利障礙采取“反制”措施，爭取將其排除。以下簡單介紹幾種常見方式：
第一，可視情況對引證商標(biāo)提出無效宣告申請或者異議申請。在訴爭商標(biāo)的駁回、異議、無效宣告案件中，若認(rèn)為對方當(dāng)事人引證的在先商標(biāo)并無權(quán)利基礎(chǔ)，而是對自身在先權(quán)利的侵犯、構(gòu)成對其在先使用商標(biāo)的不當(dāng)搶注或者違反了商標(biāo)法的其他規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)盡早對對方援引或尚未援引的所謂在先權(quán)利提出異議申請或無效宣告申請，因?yàn)樵V爭商標(biāo)的駁回、異議、無效宣告案件，解決的是訴爭商標(biāo)是否予以注冊或是否維持注冊的問題，引證商標(biāo)的合法性問題并不屬于這些案件的審查范圍，因此，當(dāng)事人唯有另行啟動(dòng)異議或無效宣告程序方能消除權(quán)利障礙。由于訴爭商標(biāo)的駁回、異議、無效宣告案件均有審查期限的限制，加上引證商標(biāo)被宣告無效后可能還有一年的“隔離期”，因此對引證商標(biāo)的異議或無效宣告申請應(yīng)當(dāng)盡早提出，減少程序上的無謂損耗，讓自己的權(quán)利早日落袋為安。建議在提出商標(biāo)申請或日常商標(biāo)管理時(shí)就做好商標(biāo)檢索的工作，對明顯侵犯自身權(quán)利的商標(biāo)及早采取措施。
第二，對于注冊已滿三年的引證商標(biāo)，通過一定的網(wǎng)絡(luò)檢索、市場調(diào)查，若認(rèn)為該商標(biāo)可能沒有投入實(shí)際使用，必要時(shí)可考慮對其提出撤銷注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用申請。雖然因不使用撤銷的注冊商標(biāo)并不設(shè)置一年的“隔離期”，但撤銷案件可能進(jìn)入復(fù)審甚至司法程序，引證商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)久拖未決，對訴爭商標(biāo)的駁回案件也十分不利，特別是，此類訴爭商標(biāo)的駁回復(fù)審案件商標(biāo)評審部門是否會(huì)中止審理存在很大的不確定性，很有可能出現(xiàn)復(fù)審案件審查期限快要屆滿，引證商標(biāo)的撤銷案件仍未有生效裁決的狀況，此時(shí)商標(biāo)評審部門只能將引證商標(biāo)視為有效商標(biāo)繼續(xù)審查駁回復(fù)審案件，當(dāng)事人也只能通過提起訴訟爭取權(quán)利。當(dāng)然，行政訴訟也是兩審終審制，為了避免訴累，對引證商標(biāo)的撤三申請宜早不宜遲。
第三，當(dāng)事人還可以通過與引證商標(biāo)所有人協(xié)商轉(zhuǎn)讓的方式排除訴爭商標(biāo)的權(quán)利障礙。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓盡量提早并最好經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)并公告。
第四，對于引證商標(biāo)期滿未續(xù)展但期滿未滿一年的情況，需要隨時(shí)留意引證商標(biāo)的期限問題。若商標(biāo)局作出駁回決定時(shí)，引證商標(biāo)專用期已經(jīng)屆滿，當(dāng)事人可以在申請駁回復(fù)審的同時(shí)提出中止審查申請，若引證商標(biāo)對案件審查結(jié)果有實(shí)質(zhì)性影響，則商標(biāo)評審部門一般會(huì)接受中止審查的申請，待一年“隔離期”經(jīng)過再行審查，并在作出審查決定時(shí)適用情勢變更原則不予考慮引證商標(biāo)是否近似的問題；如作出審查決定時(shí)，引證商標(biāo)專用期尚未屆滿或?qū)Ｓ闷趯脻M但寬展期尚未經(jīng)過，則商標(biāo)評審部門作為駁回復(fù)審決定時(shí)還是會(huì)將引證商標(biāo)考慮在內(nèi)，進(jìn)而可能會(huì)作出對當(dāng)事人不利的復(fù)審決定，但當(dāng)事人仍可以提起行政訴訟的方式以時(shí)間換取權(quán)利。
